ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Preço de venda diferente do presumido. Restituição e complementação segundo a legislação do Estado do Rio Grande do Sul.

Em artigo publicado na Revista Posto Avançado de abril de 2017, discorri, dentre outros assuntos, sobre a mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando fixou a tese de que: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”

Por demais conhecida dos revendedores de combustível, a tributação pelo ICMS sobre seus produtos é realizada pela sistemática da substituição tributária progressiva. Situação em que o varejista não tem ICMS a pagar, na medida em que o referido imposto já fora exigido nas etapas anteriores da cadeia, dos chamadas contribuintes substitutos.

Como a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, para efeito de antecipação do tributo, o Estado precisa presumir o preço pelo qual será vendido o produto ao consumidor final.

É em torno dessa presunção que surge toda a questão.

Partindo da premissa de que o Estado presume de forma perfeita o preço médio pelo qual os produtos serão comercializados, temos, ponderado volume e preço, que metade do combustível é comercializado abaixo do preço de pauta e metade acima. E na prática, o Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC) fornece  diária e eletronicamente todas as operações praticadas pelos postos revendedores ao Fisco.

Pelo entendimento da tese fixada pelo STF têm, os revendedores que praticaram preços inferiores ao presumido, o direito à restituição do imposto pago a maior desde 20/10/2016, para os que não propuseram ação judicial. Contudo, para o Fisco, quanto à outra “metade”, ou seja, para  as operações de venda realizadas por preços superiores ao presumido, há para o Estado o direito de exigir a complementação do ICMS pago a menor.

As alterações promovidas pela Lei 15.956/17

Existiu por parte das Fazendas Estaduais a tentativa de inclusão da previsão de complementação do ICMS em seu favor no nº 593.849, mas sem sucesso. Foram interpostos Embargos e Segundos Embargos na tentativa de modificar a decisão, mas, nesse particular, restou assim definido:

“Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3o do CTN.”

Não obstante, a Lei 15.956 de 27 de dezembro de 2017, altera o regulamento do ICMS gaúcho, promovendo três alterações:

1. Os revendedores podem ser cobrados quanto à diferença de ICMS quando o preço praticado ao  consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária (inclusão da alínea “h” ao §1º do art. 33);
2. Delegado ao regulamento a operacionalização da cobrança da “complementação” do ICMS (inclusão do art. 36-A); e,
3. Criada a possibilidade de o Poder Executivo definir forma diversa de restituição, exclusivamente para créditos gerados em favor do contribuinte que praticar preços inferiores aos presumidos (inclusão do § 5º ao ar. 37).

Tais alterações ainda não foram regulamentadas, mas como publicadas em 28/12/2017, e com vigência a partir da publicação, a cobrança já está  autorizada desde esta competência de abril de 2018.