AS AÇÕES COLETIVAS AJUIZADAS PELO SULPETRO E OS SEUS EFEITOS SEGUNDO O STF

O Supremo Tribunal Federal, na presidência da pela ministra Cármen Lúcia, trouxe para a pauta relevantes assuntos tributários que há muito se esperava resposta. Dentre elas, duas que importam sobremaneira para o mercado varejista de combustíveis: i) a diferença entre o ICMS previsto na pauta fiscal e o valor vendido na bomba, e ii) a composição da Base de Cálculo do PIS e COFINS, quanto à incidência do ICMS.

Ambos os temas foram comentados em ocasiões anteriores, no entanto, agora, com a publicação de um dos acórdãos e a expectativa quanto aos efeitos que serão produzidos no segundo, volta-se com os artigos atualizados e comentários quanto à modulação dos efeitos das decisões.

Primeiro o que ficou decidido para o ICMS, cujo acórdão, depois de mais de 5 meses, foi finalmente publicado.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF REVISA ENTENDIMENTO SOBRE ICMS/ST E DECIDE PELA RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA QUANDO O PREÇO DE BOMBA FOR MENOR QUE O PREVISTO PELO ESTADO

Os ministros do STF reviram o posicionamento da corte e, pelo menos por enquanto, decidiram que “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Na primeira ocasião em que o significado do termo “fato gerador presumido” entrou em debate, decidiu-se por defini-lo como sendo a não realização da venda o evento capaz de garantir a restituição do imposto pago antecipadamente. Agora o entendimento é de que a venda realizada por um preço menor do que o presumido também gera direito à devolução do imposto sobre a diferença.

O Regime de Substituição Tributária foi introduzido na Constituição Federal em 1993, com o objetivo de facilitar a arrecadação e fiscalização através da sua concentração no início da cadeia produtiva. Para tanto, caberia aos fiscos estaduais presumirem, antecipando-se ao fato gerador, qual seria o valor de venda do combustível pelo revendedor varejista. O mesmo texto garantia, caso não se realizasse o fato gerador presumido, a imediata e preferencial restituição da quantia paga.

Em 27/09/2001 foi distribuído Mandado de Segurança Coletivo pelo Sulpetro,  com base no referido art. 150, § 7º da CF, buscando o direito à compensação do crédito gerado pela diferença quando o preço de venda na bomba fosse inferior ao da pauta fiscal. Todavia, não se obteve sucesso no pleito judicial, pois o Superior Tribunal de Justiça aplicou o entendimento do STF sobre a matéria:

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pelo que se depreende dos recentes precedentes a seguir colacionados, seguindo o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 1.851/AL, no qual se reconheceu a constitucionalidade das disposições do Convênio 13/97, não ampara o pleito de creditamento de ICMS em face de vendas ocorridas com preço inferior ao presumido na pauta fiscal.”

Naquela ocasião, entendeu o STF que o fato gerador presumido não era provisório, mas definitivo, não cabendo restituição ou complementação, senão no caso de sua não realização, ao final.

Inconformado, com novo fundamento, desta vez no art. 165, I e II, do Código Tributário Nacional, o Sulpetro ajuizou outro Mandado de Segurança em favor dos seus associados, que também obteve desfecho desfavorável.

No julgamento agora referido, RE 593849, publicado em 31/03/2017 pelo STF, se podem destacar dois trechos importantes: i) Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” e, ii) Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.”

Sem necessidade de se discorrer mais sobre a tese fixada, a controvérsia acerca dos efeitos retroativos restou encerrada com a modulação dos efeitos da decisão. Na prática, quando o texto diz que “os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral” ficou claro os efeitos prospectivos, de modo a não alcançar os casos passados.

Em termos ainda mais didáticos, o Sulpetro, interpretando a Constituição Federal, acreditava que seus associados faziam jus ao ICMS pago a maior, tendo recorrido por duas vezes à Justiça. Agora, o Supremo Tribunal Federal muda o seu entendimento e reconhece que o sindicato estava certo, mas lhe nega o direito ao crédito pretérito.

No que importa ao PIS e COFINS, cujo acórdão não deve ser publicado até junho.

“O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”- DECIDE O STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em 15/03/2017 que o Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não deve ser inserido na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Reconhecida a existência de Repercussão Geral em 15/05/2008, o tema de nº 69 foi finalmente decidido, devendo os mais de 10 mil processos sobrestados por conta deste julgamento seguir o mesmo desfecho. Caso do Sulpetro que ajuizou Mandado de Segurança Coletivo em 04/12/2006, atualmente sobrestado no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), sob o número 0047119-38.2006.4.04.7100.

O Mandado de Segurança do Sulpetro teve decisão negativa em primeira e segunda instâncias, devendo tal entendimento ser modificado segundo e após a publicação do julgamento acima referido.

Com o julgamento de total procedência, espera-se que todos os filiados ao Sulpetro possam reaver tudo quanto foi pago a título de PIS e COFINS sobre produtos revendidos não sujeitos à tributação monofásica (recolhimento pelo produtor ou importador com alíquota zero para o varejista), desde 04/12/2001.

Importante ressaltar que o acórdão ainda não foi publicado, quando se espera a análise de modulação dos seus efeitos.

E como podem tais efeitos ser modulados?

A MODULAÇÃO DOS EFEITOS

O que diz a Lei: art. 927, §3º, do CPC/15:

“Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.”

Dos vários casos de modulação decididos pelo STF temos as seguintes situações aplicadas aos casos concretos: i) aplicação “ex tunc”, ou seja, desde o princípio, ii) um redução do “ex tunc” limitando-se a determinado período ou situação, iii) a terceira seria “ex nunc”, que significa para o futuro, e, iv) uma redução do “ex nunc” para se definir um momento, no futuro, em que a decisão passaria a surtir efeitos.

As propostas feitas pelos ministros são de toda ordem. Citando o ICMS antes comentado, como exemplo, o Min. Barroso propôs que a nova orientação devesse ser aplicada a fatos geradores ocorridos após a decisão. No seu entendimento nenhum contribuinte, mesmo o que ajuizou a ação contra a lei declarada inconstitucional, não poderia ser ressarcido em um centavo.

A modulação é necessária, sem qualquer dúvidas, quando se trata, por exemplo, de lei eleitoral (e os efeitos nefastos que adviriam do reconhecimento da ilegitimidade de um governante ou legislador) ou mais simples se declarada ilegal a investidura de um juiz de paz, quando todos os casamentos que ele tenha realizado  seriam desfeitos. Em matéria tributária, no entanto, sempre se trata de dinheiro.

Declarada inconstitucional uma cobrança, quanto se vai devolver e a quais contribuintes?

Na questão relativa ao PIS e COFINS a Fazenda Nacional espera que a modulação seja para o futuro. Não seria a primeira vez. Na questão dos precatórios (Adin 4357 e 4425), julgado em 2015, a inconstitucionalidade remanescerá por mais cinco exercícios.

Porto Alegre, 24 de abril de 2017.

Thiago Tobias Bezerra

OAB/RS 61.313

 

(Artigo publicado na Revista Posto Avançado em Abril 2017)