ICMS/ST – NO QUE SE TRANSFORMOU A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Os ministros do STF reviram o posicionamento da corte e decidiram no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849 que “É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Na primeira ocasião em que o significado do termo “fato gerador presumido” entrou em debate, a Corte decidiu por defini-lo como sendo a não realização da venda o evento capaz de garantir a restituição do imposto pago antecipadamente. Agora o entendimento é de que a venda realizada por um preço menor do que o presumido também gera direito à devolução do imposto sobre a diferença.

Inconformadas, as Fazendas Estaduais tentaram incluir a possibilidade de cobrança da diferença nos caso de venda por preço maior do que o previsto, a chamada complementação do ICMS, mas não obtiveram sucesso. Foram interpostos Embargos e Segundos Embargos na tentativa de modificar a decisão, mas, nesse particular, restou assim definido:

“Não há omissão na súmula da decisão, por não abarcar os casos em que a base presumida é menor do que a base real, porquanto se trata de inovação processual posterior ao julgamento, não requerida ou aventada no curso do processo. De todo modo, a atividade da Administração Tributária é plenamente vinculada ao arcabouço legal, independentemente de autorização ou explicitação interpretativa do Poder Judiciário, nos termos do art. 3o do CTN.”

Claro restou que o Plenário do Supremo Tribunal Federal negou a possibilidade da cobrança da complementação pelo Fisco, pelo menos nos autos do processo em questão, Recurso Extraordinário nº 593.849.

Em outro caso, contudo, a decisão foi diferente. No Recurso Extraordinário nº 1.097.998, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade da cobrança da complementação quando a Lei Estadual já previa anteriormente (REXT 1097998).

O problema é que poucos Estados tinham na sua legislação a previsão de cobrança da complementação. A maior parte deles ainda não o fez, e os que fizeram, fizeram bem depois do REXT nº 593.849, julgado em outubro de 2016.

COMO REAGIRAM AS SECRETARIAS ESTADUAIS DA FAZENDA

Primeiramente, é fato que as discussões sobre a legalidade da substituição tributária, dos critério de fixação das pautas fiscais e do direito à restituição por imposto pago a maior foram propostas pelos contribuintes. Até o julgamento de outubro de 2016, só a Fisco ganhou.

Quando finalmente os contribuintes ganharam, começou uma corrida pelo levantamento dos créditos, ocasião em que inúmeros pedidos de restituição foram protocolados, nos termos do direito já garantido pelo Supremo Tribunal Federal.

Quando os Estados perceberam que tinham essa conta para pagar, começaram a se movimentar no sentido reequilibrar a arrecadação, alterando a sua legislação local para incluir a cobrança da complementação.

Ainda não houve tempo para mais manifestações do STF, mas nas instâncias inferiores, alguns advogam a tese de que só a Lei Complementar poderia instituir a complementação, e que portanto os Estados estaria extrapolando a sua competência. Por outro lado, está na Lei Kandir que a base de cálculo é o valor da operação praticada pelo substituído, além do que, no entendimento fazendário, embora não expresso na tese ou no dispositivo, mesmo após dois Embargos de Declaração, a menção (obter dictum) em alguns votos já seria suficiente para autorizar a cobrança.

Alguns Estados alteram as suas legislações, como: RS, SP, MS, MG, PA, PR, PE, SC, RO e GO; mas nenhum caso de sucesso!

POSTO DE COMBUSTÍVEL – CREDOR ou DEVEDOR.

Também é fato que em muitos Estados a principal fonte de receita do imposto estadual vem do combustível. Também é no combustível onde se vê com mais facilidade a distorção entre o preço de venda e as pesquisas realizadas pelos Estados, publicadas nos Atos COTEPE. Por fim, toda essa distorção, que ao final se transforma em crédito ou débito de ICMS com o Estado, é do revendedor varejista, contribuinte substituído.

Para o mercado de combustível, que já sofre muito com a concorrência, agora precisa lidar com esses novos componentes, que variam consideravelmente de acordo com o perfil do negócio. Aumentando ainda mais a distância entre um posto dentro de um rede de supermercado, rede de postos com diferentes preços por conta da dispersão geográfica e o pobre coitado, dono de uma única inscrição estadual.

Este último, mais prejudicado de todos com as alterações na legislação, que trazem consigo uma série de obrigações acessórias e necessidade de uso de tecnologia de ponta, só resta pedir ao seu contador um milagre.

REGIME OPTATIVO DE TRIBUTAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Copiando o Estado de Minas Gerais, os Estados do Amazonas, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Santa Catarina pediram autorização ao CONFAZ para instituir um Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária.

O que foi autorizado pelo CONVÊNIO ICMS 67/19, DE 5 DE JULHO DE 2019

“Cláusula terceira Ficam os Estados do Amazonas, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Santa Catarina autorizados a instituir Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária, para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento do imposto correspondente à complementação do ICMS retido por substituição tributária, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.

§ 1º Só poderão aderir ao regime de que trata esta cláusula os contribuintes que firmarem compromisso de não exigir a restituição decorrente de realização de operações a consumidor final com preço inferior a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.

§ 2º Exercida a opção pelo regime o contribuinte será mantido no sistema adotado pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, vedada a alteração antes do término do exercício financeiro.

§ 3º Legislação estadual poderá estabelecer um percentual mínimo de adesão de empresas ao Regime.

Cláusula quarta Legislação estadual poderá estabelecer outras condições para a implantação do regime de que trata a o caput da cláusula terceira.”

Será essa a saída? O que farão os demais Estados?